اصل ۱۶۷ قانون اساسی به عنوان یکی از اصول حاکم بر دادرسی، حاوی قاعده ای است که به «ممنوع بودن امتناع از رسیدگی» مشهور است. مطابق این اصل «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانة سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد». همان طور که مشاهده می شود، قانون اساسی برای آنکه راه هر گونه بهانه ای را بر قاضی مسدود کند تا قاضی نتواند به اموری همچون سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه تمسک نماید، پیش بینی کرده است در صورتی که حکم دعوایی که نزد قاضی مطرح است در قوانین مدونه نباشد، با رجوع به منبع دیگری به نام «منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر» حکم قضیه را صادر نماید.

در نتیجه منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر به عنوان منبع احکام قضایی به شمار می روند. علی رغم آنکه مفاد اصل ۱۶۷ در مادّة ۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ و مادّة ۲۱۴ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ منعکس شده است، دربارة شمول یا عدم شمول اصل فوق نسبت به امور کیفری اختلاف نظر وجود دارد. به هر حال در اینکه در زمینة امور غیر کیفری می توان به منابع معتبر فقهی مراجعه کرد بحثی نیست، اما در مورد اینکه بتوان به منابع معتبر فقهی در امور کیفری مراجعه کرد و عملی را که در قانون موضوعه جرم انگاری نشده و برای آن مجازات تعیین نشده، جرم و قابل مجازات دانست اختلاف نظر وجود دارد. فارغ از این بحث نکته ای که در این نوشتار در پی تأکید برآنیم آن است که متأسفانه علی رغم گذشت قریب به سه دهه از تأیید و تصویب قانون اساسی، هنوز این اصل تبیین نشده است و قانونگذار عادی مفهوم و مصداق «منابع معتبر اسلامی» و «فتاوای معتبر» را روشن نکرده است. این نکته بدیهی است که جدای از ضروریات دین و مذهب، میان فقها در بسیاری از احکام شرعی اختلاف عقیده وجود دارد و در این صورت چگونه باید منبع معتبر اسلامی و فتوای معتبر را از منبع و فتوای غیر معتبر بازشناخت؟ آیا مقصود از منابع معتبر و فتاوای معتبر، آرای مشهور فقهاست؟ آیا منظور فقیه یا فقیهان خاصی است؟ روشن است که در وضعیت فعلی ارجاع قضات به منابع و فتاوای معتبر به هرج و مرج و اختلاف رویّة قضایی منجر شده و خواهد شد. از یک سو قاضی مکلف به مراجعه به منابع و فتاوای معتبر است و از سوی دیگر فقهای برجسته فتاوای مختلف دارند در اینجا چه باید کرد؟ بهتر است یکی از موارد ملموس و محسوس را بیاوریم تا لزوم تبیین اصل ۱۶۷ پیش از پیش روشن شود. در مورد اینکه در جایی که ولیّ دمِِِ مقتول، صغیر باشد، آیا ولیِّ ولیّ دم یعنی مثلاً پدر یا جد پدری ولیّ دم یا قیم منصوب از طرف آنها، حق قصاص یا تصالح بر دیه را دارا می باشند یا خیر، میان فقها اختلاف عقیده است. مادّة ۵۲ قانون حدود و قصاص سال ۱۳۶۱، به ولیّ قهریِِِ ولیّ دم، اجازة قصاص و مصالحه بر دیه را می داد. این مادّه در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ آورده نشده و در نتیجه نسخ ضمنی شد. ضمن اینکه قانون سال ۱۳۶۱، قانونی آزمایشی بود که مدت اعتبار آن پس از پایان، تمدید نشد. در نتیجه رئیس محترم قوة قضائیه با صدور بخش نامه ای در سال ۱۳۷۹ به قضات متذکر شد که در این مورد به شرع مراجعه کنند. در فقه در این زمینه سه نظر دیده می شود. برخی برای ولیّ قهری حق قصاص و تصالح بر دیه قائل هستند و برخی نظر مخالف دارند و برخی معتقدند ولیّ قهری حق قصاص ندارد، جز در موادی که مصلحت اقتضا کند که در این صورت تنها می تواند بر پرداخت دیه مصالحه کند. متعاقب بخشنامة مذکور، ریاست قوة قضائیه در بخشنامه ای دیگر در سال ۱۳۸۰ تأکید کرد که «چون ... قانون مجازات اسلامی ... ساکت است و فتوای فقهای عظام نسبت به موارد یاد شده متفاوت می شود و این امر موجب تشتت آراء محاکم و تطویل دادرسی در نظایر مورد می باشد لذا به منظور حل مشکل از مقام معظم رهبری نسبت به موارد فوق الذکر کسب تکلیف و استفتاء به عمل آمده» و فتوای ایشان مبنی بر آن است که ولیّ قهری با در نظر گرفتن مصلحت صغیر و مجنون می تواند قصاص یا عفو مع العوض یا بلاعوض و یا تأخیر برطبق مصلحت ولیّ دم نماید. البته بهتر بود رئیس محترم قوة قضائیه مفاد استفتای مزبور را در قالب لایحة یک یا چند مادّه ای به دولت و مجلس ارائه می داد و مجلس شورای اسلامی در این زمینة تصمیم گیری کرده و قانون تصویب می شد تا شائبة قانونگذاری توسط بخشنامه از بین برود، کما اینکه در بخشنامه موصوف بدون اینکه الزامی در این زمینه ایجاد کند پس از نقل استفتا آمده است: «مراجع قضایی می توانند بر اساس اصل یکصد و شصت و هفتم در نظایر مورد طبق فتوای مقام معظم رهبری عمل نموده». به هر حال مورد فوق نشان می دهد لازم است هر چه سریع تر «منابع معتبر اسلامی» و «فتاوای معتبر» توسط شورای محترم نگهبان ـ به عنوان مرجع تفسیرکنندة اصول قانون اساسی ـ تبیین شود. تا در مواردی که میان فقها اختلاف عقیده است، قاضی بتواند حکم مناسب صادر نماید و از هرج و مرج جلوگیری شود.